Prestamos en sociedades

Es los más parecido a un Melrose Place  (Serie de los 90´s sobre los avatares del amor) es decir todos con/contra todos.

En las empresas funciona así:

1.      La sociedad le presta a  sus socios.

2.      Los socios le prestan a la sociedad.

3.      La sociedad le prestan a los empleados.

4.      Los empleados le prestan a la sociedad.

5.      La sociedad le presta a terceros.

6.      Terceros le prestan a la sociedad.

Convocar Asamblea

Qué puedo hacer como accionista  si me interesa desvincular al representante legal de mi empresa?

Para  responder a esta pregunta vamos a partir del supuesto de una S.A.S  que cuenta en sus estatutos con las estipulaciones típicas que vemos normalmente. 

RESPUESTA. 

Son diferentes temas los que tienen que tener en  cuenta para realizar la operación que pretenden y retirar al representante legal de la sociedad. 

El derecho de preferencia en la negociación de acciones

El Derecho de Preferencia, es un pacto de naturaleza contractual, por lo que el mismo debe quedar establecido en el contrato social, en virtud del cual surge la obligación del asociado, al momento de enajenar su participación, de ofrecer previamente sus acciones a los demás accionistas o a la misma sociedad, quienes tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico.

Por supuesto, éste tipo de derechos no es la norma general, ya que en principio las acciones, son libremente negociables, como de manera clara lo establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio.

Igualmente, el artículo 403 de la normatividad mercantil, consagra que "Las acciones serán libremente negociables, con las excepciones siguientes:… 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia…".

Las actuaciones de los representantes legales suplentes.

En la mayoría de sociedades, la forma de administración supone la existencia de un representante legal principal y prevén la existencia de uno o varios representantes legales suplentes, que según su finalidad están creados para reemplazar en las funciones al principal cuando éste tenga ausencias, absolutas, temporales o accidentales. 

Esta cuestión que parece ser una solución efectiva a las formas de administración de los entes sociales, puede tornarse posteriormente en un esquema complicado de administración, sobre todo en sociedades pequeñas, donde los administradores suplentes pueden terminar actuando, dirigiendo, administrando y decidiendo con más autoridad que los administradores principales.  

Ello presupone un inconveniente en las sociedades pequeñas, sin pautas sobre gobierno corporativo, donde se expone la responsabilidad de los asociados, por actuaciones irresponsables de quienes fungen como administradores; de ahí, la posibilidad de los asociados, para limitar las actuaciones de los representantes legales suplentes e inclusive la obligatoriedad que deba tener de demostrar y acreditar las ausencias del representante legal principal, para que sólo de esa manera pueda llevar la representación de la sociedad.

En relación con éste tema, la ley no ha señalado nada al respecto, es decir, no ha impuesto obligación alguna a los suplentes de entrar a demostrar sus facultades ante los terceros antes de actuar en un momento determinado, pues se parte del principio de la buena fe y la pertinencia o legalidad de su futuro acto la cual se presume.

Beneficios para los empleados que ejercen su derecho al Voto

Según la Ley  403 DE 1997 en su Artículo 3, se establece que  “El ciudadano tendrá derecho a media jornada de descanso compensatorio remunerado por el tiempo que utilice para cumplir su función como elector. Tal descanso compensatorio se disfrutará en el mes siguiente al día de la votación, de común acuerdo con el empleador.”

Si fue jurado de votación, podrá beneficiarse de un (1) día completo de descanso, pero solo podrá ser tomado dentro de los 45 días siguientes a la elección, es decir, hasta el 23 de abril.

Dicho derecho se podrá ejercer con la presentación el original del CERTIFICADO ELECTORAL. La forma como de deberá gozar de este beneficios deberá ser de común acuerdo con el empleador.

Para ello, vasta con que la EMPRESA  presente opciones para tomar este beneficios, es decir, diferentes fechas que no afecten la capacidad productiva y que le permita gozar de sus derecho en un ámbito de acuerdo y no de imposición.

Como  es natural, dicho común acuerdo, no significa que debe ceñirse a lo que el EMPLEADO  proponga si no  una fecha que le convenga  a las partes. Un sorteo o una propuesta de 3 fechas sería suficiente.

Tengan en cuenta que de no permitirse el ejercicio de este derecho en la forma que la Ley establece, podría ser objeto de queja ante el Ministerio de Protección Social, explicando la situación, ya que el empleador estaría negando un derecho que está consignado en la Ley.

A continuación, lea la carta que podrán presentar las empresas a sus empleados.

Funcionamiento del voto multiple en las sociedades por acciones simplificadas.

Como lo hemos mencionado en entradas anteriores, la ley 1258 de 2008, norma que dio origen a las sociedades por acciones simplificadas en Colombia, es una norma que buscaba fomentar el emprendimiento empresarial, eliminando la mayoría de los formalismos que existían para la creación, funcionamiento y reforma de las sociedades, y además donde predominara la libertad contractual entre los asociados, buscando que las estipulaciones pactadas por los accionistas deban considerarse, en general, válidas, respetando así los pactos realizados por los asociados 

Dentro de esa libertad contractual, precisamente se encuentran las diversas clases de acciones que pueden crearse y los derechos que pueden otorgar, es así como los artículos 10 y 11 de la ley 1258 de 2008, disponen: 

“Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto;(iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. 

Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas.” 

Matrices, Subordinadas y Filiales

El empresario que crea una empresa en Colombia ya sea nacional o extranjero no tiene la necesidad de diferencias entre los anteriores conceptos, por lo que nos proponemos aclararlos para su mejor comprensión.

El artículo 260 del código de comercio modificado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995, precisa:

Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

De la norma referida se concluye que la filial es aquella empresa que es controlada directamente por otra empresa, sin utilización de sociedades intermediarias.

Por el contrario cuando la empresa es controlada por intermedio de otra empresa, la empresa controlada se denominará subsidiaria, en todos los casos la sociedad controlante será la matriz. 

Escisión de sociedades

Sociedad Escindida

Normalmente, en la gestión de las empresas en Colombia se escucha la mención a la figura de la escisión, pero en la mayoría de los eventos no existe la claridad suficiente para definirla, es por ello que brevemente pretendemos explicar su definición y además revisar las posibilidades en las cuales puede ser usada por parte de un ente empresarial. 

En efecto se trata de una reforma estatutaria, mediante la cual una sociedad transfiere parte de sus activos y/o pasivos, a una o varias sociedades que ya se encuentren funcionando o a una o varias que nacen  de los activos que se transfieren y que se definen como beneficiarias. 

La Ley 222 de 1995, dispone, que habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión se denominarán sociedades beneficiarias.

Los socios de la sociedad escindida en Colombia participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escíndete, se apruebe una participación diferente.

Como Abogados en Colombia Una vez definida la figura, revisaremos los casos en los cuales se usa la escisión, que normalmente según la actividad empresarial suele utilizarse para:

Disminución de capital para enjugar pérdidas

Respecto de la disminución del capital en una sociedad, debe señalarse que dicha operación encarna una reforma estatutaria, y que la norma general es que cuando se pretenda disminuir el capital con un efectivo reembolso de aportes a los asociados, éste deberá estar previamente aprobado por la superintendencia de sociedades, tal como lo disponen los artículos 144 y 145 del Código de Comercio. 

No obstante, lo anterior el artículo 459 del Código de Comercio, excepcionalmente y como medida para restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, prevé la reducción del capital suscrito como medida para evitar la disolución, en los siguientes términos: 

ARTÍCULO 459. <MEDIDAS PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL PATRIMONIO QUE EVITEN LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. 
Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas. 

Esta disposición debe aplicarse y entenderse que sólo es aplicable para las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social, en caso contrario la sociedad debe enjugar las pérdidas con las reservas que se hayan constituido para tal propósito o en su defecto con la reserva legal, tal como lo habíamos observado en un blog anterior relacionado con las reservas. 

Dicha interpretación ha sido avalada en varios pronunciamientos realizados por parte de la Superintendencia de sociedades, que en uno de ellos señaló: 

“Ahora bien, si a pesar de que la sociedad haya aplicado las reservas y las utilidades para superar o disminuir las perdidas, éstas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 370 ibídem, lo procedente será adoptar las medidas que permitan enervar la causal de disolución a fin de evitar la liquidación del patrimonio de la compañía, situación que, entre otros mecanismos tendientes a restablecer el patrimonio social, podría ser evitada mediante el aumento o disminución del capital social, modificaciones que como cualquier reforma al contrato social requiere ser adoptada con las mayorías legales o estatutarias prevista para tal fin.” Concepto 53536 De 2012, (julio 2) Superintendencia Sociedades. 

El aporte de Industria a la sociedad

Dentro de las posibilidades del aporte al capital de una sociedad, se encuentra la de entregar el trabajo personal de un asociado, dicha posibilidad se encuentra señalada en los artículos 137 y 138 del Código de Comercio al señalar: 

ARTÍCULO 137. <APORTES DE INDUSTRIA O TRABAJO QUE NO SON PARTE DEL CAPITAL SOCIAL>. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. 

El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. 

Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio. 

ARTÍCULO 138. <APORTES DE INDUSTRIA O TRABAJO PERSONAL CON PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES>. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. 

Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. 
Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer. 

El aporte industrial consiste en la posibilidad de que un asociado, se comprometa a entregar prestaciones físicas e intelectuales a través de su actividad personal, su conocimiento tecnológico o científico aportado para la empresa, su asistencia técnica o cualquier otra actividad intelectual o material que solo pueda provenir del asociado que se ha comprometido en dicho aporte. 

La transformación en S.A.S.

La ley 1258 de 2008, norma que introdujo las sociedades por acciones simplificadas a la normatividad mercantil del país, contempló la posibilidad de que cualquier sociedad pueda transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados. 

Lo anterior generó una serie de interpretaciones, sobre la necesidad de que las sociedades constituidas por escritura pública, necesitarán elevar a escritura pública la decisión de la transformación, y en varios eventos la Cámara de Comercio, negó la inscripción de la transformación cuando se hacía directamente por documento privado. 

Sin embargo y de la lectura del artículo 31 de la ley 1258 de 2008, se colige que fue la misma ley la que consagró la posibilidad de la transformación de cualquier sociedad en S.A.S., y que con ello bastaría únicamente que la decisión de transformación debería constar en documento privado inscrito en el registro mercantil, para tal efecto dispuso: “La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil”. Lo que nos fuerza a concluir que la transformación en S.A.S, no requiere elevar a escritura pública la decisión y basta con el acta debidamente inscrita en el registro mercantil, sin perjuicio de aquellas sociedades que prefieran darle la solemnidad al acto, y elevar a escritura pública la reforma. 

Si tiene cualquier duda, respecto a la gestión jurídica de empresas, puede consultarnos en jnoriega@gestionlegalcolombia.com. Nuestra página web. http://www.gestionlegalcolombia.com/crear-empresa-en-colombia.html Nuestro Blog sobre crear empresa http://crearempresacolombia.blogspot.com/

¿Qué es la Transformación de la Sociedad en Colombia?

La transformación de la sociedad, puede definirse como la operación jurídica mediante la cual una sociedad, abandona su tipo social y adopta el correspondiente a un tipo societario distinto, sometiéndose para el futuro a las normas legales reguladoras del nuevo tipo adoptado.

La transformación de una sociedad comercial no afecta la existencia jurídica de la sociedad, tal como lo dispone el artículo 167 del Código de Comercio al señalar: 

Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. 
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como  
persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

La transformación implica una reforma estatutaria, que debe ser elevada a escritura pública, a menos que se trate de sociedades en las que se puede adoptar dichas reformas a través de documento privado. 

Los socios al momento de tomar la determinación de la transformación, deberán evaluar los estatutos que regirán la nueva sociedad, así mismo deberán evaluar la posibilidad que con el nuevo régimen adoptado, se asuma por parte de los socios mayores cargas o responsabilidades de las que se tenían en el tipo social anterior; es por ello que la ley 222 de 1995, en su artículo 12 consagró la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro, señalando que los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adopta la decisión de la transformación, derecho que se convierte en una garantía para los asociados que adviertan que con la transformación se produzca una desmejora o riesgo patrimonial superior. 

Desventajas de las Sas en Colombia

Informes estadísticos de las cámaras de comercio del país, indican que la constitución de S.A.S., han incrementado en su formación, a tal punto que desde el 2010, el 75% de las empresas que se crean son de éste tipo societario, y todo se explica por la gran cantidad de ventajas que tienen, tanto en su formación, dirección, mantenimiento, responsabilidades, aspectos de los cuales hemos tenido la oportunidad de revisar en otro de nuestros blogs.

Por el contrario, el día de hoy trataremos de revisar las posibles desventajas que los empresarios puedan tener si deciden constituir una sociedad con este tipo societario.   

La primera de las restricciones que impone la ley, es la imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las acciones y los demás valores que emita la SAS., no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa, en tal sentido si la idea original de negocio era crear una gran empresa con la posibilidad de captar capitales del público en general, emitiendo las acciones en la bolsa con el fin de que las mismas se valoricen, deben  constituir sociedades por acciones anónimas de las típicas reguladas en el Código de Comercio y la ley 222 de 1995, y no podrán optar por el tipo de las S.A.S, la prohibición es correlativa a la amplísima libertad contractual que la ley ha dado a las S.A.S.  

Aumento de capital de la sociedad

El capital es uno de los elementos del contrato de sociedad, es la cifra con la cual la sociedad va a desarrollar su objeto social, servirá para integrar el patrimonio como prenda general de los acreedores.

Las sociedades comerciales reguladas por las normas de las Sociedades Anónimas, hay que recordar no manejan un solo tipo de capital, éste rubro esta conformado por:

El capital autorizado: Es el valor que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad. Dicho valor es fijado por los asociados libremente, y se determina en relación con las necesidades económicas de la empresa y de las actividades que se propongan desarrollar.

Capital suscrito: Se ha definido tradicionalmente como la parte del capital autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que pueden ser pagados a contado o a plazos.