Disminución de capital para enjugar pérdidas
Respecto de la disminución del capital en una sociedad, debe señalarse que dicha operación encarna una reforma estatutaria, y que la norma general es que cuando se pretenda disminuir el capital con un efectivo reembolso de aportes a los asociados, éste deberá estar previamente aprobado por la superintendencia de sociedades, tal como lo disponen los artículos 144 y 145 del Código de Comercio.
No obstante, lo anterior el artículo 459 del Código de Comercio, excepcionalmente y como medida para restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, prevé la reducción del capital suscrito como medida para evitar la disolución, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 459. <MEDIDAS PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL PATRIMONIO QUE EVITEN LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación.
Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas.
Esta disposición debe aplicarse y entenderse que sólo es aplicable para las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social, en caso contrario la sociedad debe enjugar las pérdidas con las reservas que se hayan constituido para tal propósito o en su defecto con la reserva legal, tal como lo habíamos observado en un blog anterior relacionado con las reservas.
Dicha interpretación ha sido avalada en varios pronunciamientos realizados por parte de la Superintendencia de sociedades, que en uno de ellos señaló:
“Ahora bien, si a pesar de que la sociedad haya aplicado las reservas y las utilidades para superar o disminuir las perdidas, éstas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 370 ibídem, lo procedente será adoptar las medidas que permitan enervar la causal de disolución a fin de evitar la liquidación del patrimonio de la compañía, situación que, entre otros mecanismos tendientes a restablecer el patrimonio social, podría ser evitada mediante el aumento o disminución del capital social, modificaciones que como cualquier reforma al contrato social requiere ser adoptada con las mayorías legales o estatutarias prevista para tal fin.” Concepto 53536 De 2012, (julio 2) Superintendencia Sociedades.
Conforme a lo anterior debe entenderse que la reducción del capital, que se haga para enjugar o conjurar las pérdidas, es una medida excepcional, y solamente puede aplicarse cuando una vez utilizadas las reservas legales u ocasionales que legalmente están dispuestas para ello, si no se ha superado la causal de disolución, que se encuentra contenida en el código de Comercio para los diferentes tipos de sociedades, por ejemplo, el artículo 351 del Código de Comercio contempla que las sociedades en comandita por acciones se disolverán cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito. A su vez, el artículo 370 del código de comercio establece que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, cuando ocurran perdidas que reduzcan su capital por debajo del 50% se incurre en causal de disolución y el artículo 457 del código de comercio que trata de las causales de disolución de las sociedades anónimas, establece como una de las causales de disolución, la ocurrencia de pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, podrán hacer uso de la reducción del capital para enjugar las pérdidas y así poder conjurar la causal de disolución.
De otra parte y así lo ha ratificado la Superintendencia de Sociedades, si la sociedad se encuentra en los supuestos para hacer uso de la figura contemplada en el artículo 459 ibidem, no requerirá autorización por parte de la superintendencia de sociedades para adelantar dicha operación, y dependiendo el tipo social, bastará con que la reforma estatutaria se apruebe en la forma y en los términos previstos en los estatutos, y ya sea el documento privado o la escritura pública debidamente inscrita en el registro mercantil.
