El derecho de preferencia en la negociación de acciones
El Derecho de Preferencia, es un pacto de naturaleza contractual,
por lo que el mismo debe quedar establecido en el contrato social, en virtud del
cual surge la obligación del asociado, al momento de enajenar su participación,
de ofrecer previamente sus acciones a los demás accionistas o a la misma
sociedad, quienes tienen prioridad para la celebración o ejecución de un
negocio o acto jurídico.
Por supuesto, éste tipo de derechos no es la norma general, ya que
en principio las acciones, son libremente negociables, como de manera clara lo
establece el numeral 3 del artículo 379 del Código de Comercio.
Igualmente, el artículo 403 de la normatividad mercantil, consagra
que "Las acciones serán libremente
negociables, con las excepciones siguientes:… 3) Las acciones comunes respecto
de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia…".
Es por lo anterior, que si los asociados requieren tener preferencia
en la negociación de las acciones, deben dejar expresamente pactado el derecho
de preferencia, ya que si el mismo no se establece, se aplicará la norma
general, la cual precisa que las acciones son libremente negociables, y en tal
evento podrá el asociado transferir libremente sus acciones a terceros, claro
todo ello dependiendo del tipo de organización social que se proyecte al
momento de su constitución.
En ese orden de ideas, cuando se pacta el derecho de preferencia,
este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a
cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una
donación, y así tiene su razón de ser ya que si el derecho de preferencia no
operará en las donaciones de acciones, sería la forma más facil de evadirlo.
Igualmente así lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, “En
este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este
Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el
derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la
totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación
todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la
posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación
propuesta” (Concepto supersociedades 220-12398).
Otro tema relevante frenta al derecho de preferencia esta en las
transacciones de acciones, cuando se liquidan sociedades conyugales o se
transfieren por causa de muerte, ya que en dichos asuntos no impera la voluntad
del accionista en la transferencia, pues
en el caso de la sucesión el propietario ha fallecido y sus acciones o cuotas
sociales, de conformidad con las normas sucesorales del Código Civil, deben
transferirse a sus herederos y sobre
ese derecho de los herederos, la sociedad y los demás accionistas o socios no
pueden oponerse o pretender exigir el cumplimiento del derecho de preferencia.
Igual sucede con el divorcio, que puede ser forzoso o voluntario,
pero la liquidación del patrimonio que también puede ser forzosa o voluntaria,
a quien finalmente se le adjudique las acciones o cuotas sociales, no está
supeditado al derecho de preferencia.
Por lo anterior, el criterio que debe aplicarse, es el de la
voluntariedad el acto en la negociación, ya que si la transfrencia es
voluntaria, siempre deberá estarse a lo resuelto en el derecho de preferencia,
claro esta desde que se encuntre pactado, por el contrario si la transferencia se da por ministerio de
ley, sera una norma exceptiva para no aplicar
el derecho de preferencia, como es el caso de las sucesiones y las
liquidaciones de sociedad conyugal.
Así lo ha sostenido igualmente la superintendencia de sociedades al
señalar: “Contrario sensu, la estipulación contractual relativa al derecho
de preferencia se verá restringida, en los casos en que la transferencia de
cuotas o acciones opere por mandato de Ley, como sería justamente el evento de
la sucesión, dado que el traspaso de la titularidad de las cuotas o acciones
opera por ministerio de la Ley en cabeza de los herederos, sea que esa
condición sea reconocida por el juez, el notario o el testamento.
Atendiendo al mismo criterio de interpretación, en cuanto a la
liquidación de sociedad conyugal del asociado y en el supuesto que las cuotas o
acciones sociales sean calificadas como gananciales (dadas la fecha y el
carácter gratuito u oneroso de su adquisición) deberá darse aplicación al
derecho de preferencia, excepto en el caso de muerte, por cuanto en éste evento
la liquidación de la sociedad conyugal debe surtirse por mandato legal, dentro
del proceso sucesoral”.(Consepto supersociedades
Oficio 220-068604 Superintendencia de Sociedades 05 de Junio de
2011.
