Prescripción de las acciones de los socios
Oficio 220-024095 Del 06 de Marzo de 2013
ASUNTO. Prescripción de las acciones de los socios, por el
no ejercicio de sus derechos en una sociedad.
Me refiero a su comunicación radicada con el número
2013-01-023972, mediante la cual consulta si existe algún procedimiento en una
sociedad anónima para el manejo en toma de decisiones cuando existen socios que
hace muchos años no se hacen presentes ni delegan su representación en las
asambleas.
Para dar respuesta a su consulta, relacionada con las
actuaciones que se deben adelantar para ubicar a los titulares de acciones de
quienes no se conoce domicilio, sea lo primero señalar que no es discrecional
de la sociedad ni de su revisor fiscal hacer una “depuración” de las acciones,
entendiendo por esta cancelarlas o castigarlas para hacer desaparecer los
derechos, toda vez que se trata de disponer de derechos económicos de terceros
que no están supeditados a un acto discrecional de la sociedad o sus órganos de
administración.
Ahora bien, esta entidad de antaño se ha pronunciado sobre
la habilidad para que por la vía judicial se pueda reconocer la extinción
adquisitiva de dominio en contra del accionista que no ejerce sus derechos en
la compañía; reconociendo en este caso que le asiste a un tercero, la posibilidad
de adquirir el dominio por el ejercicio de los derechos derivados de la calidad
de accionista, o por el uso de los derechos económicos derivados de tal
calidad, por ejemplo por el uso de los dineros asignados como dividendos.
Ahora bien, en torno al caso de una sociedad en la que un
importante número de accionistas no se presentan desde hace muchos años ante la
aludida sociedad, a pesar de haber sido requeridos con el fin de que ejerzan
sus derechos económicos y políticos derivados del hecho que pagaron el total
del respectivo aporte, pero no ha sido posible que asistan a las reuniones para
sanear su situación, este despacho se remitió al oficio 220-021933 de Febrero
20 de 2008, en el que este Despacho se pronunció sobre la prescripción de las
acciones, de acuerdo con los pronunciamientos contenidos en los oficios 24044
del 10 de noviembre de 1993 y 320-112101 del 13 de diciembre de 1999, cuyas
partes pertinentes se transcriben a continuación:
“ ….Por otra parte, en cuanto se refiere a los títulos de las
acciones no reclamadas, tampoco la legislación colombiana ha consagrado término
especial alguno para la prescripción de las mismas, salvo el caso de los fondos
ganaderos para los cuales la ley 7 de 1990 estableció un término de
prescripción de tres años tratándose de las acciones correspondientes a las
inversiones originadas en los contratos de ganado en participación, por lo cual
cabe en consecuencia, aplicar también para aquellas las disposiciones generales
sobre la prescripción extintiva de las acciones judiciales.
Al respecto bien vale la pena anotar que la citada
prescripción extintiva ha dado lugar a discusiones en cuanto se refiere a las
consecuencias de la misma, ya que de una parte se afirma que se trata de un
mecanismo mediante el cual se extingue tanto la acción como el derecho
sustancial, y de otro lado, que la prescripción tan solo extingue la acción,
más no el derecho.
Quienes defienden la primera tesis argumentan que siendo la
acción esencial al derecho, perdida la acción igualmente se pierde el derecho,
así como que la prescripción de la acción extingue el derecho mismo, pues no
hay derecho sin acción.
En defensa de la segunda tesis se afirma que la prescripción
tan solo priva al acreedor de exigir el cumplimiento de una obligación, es
decir, de su derecho a demandar, pues la misma como obligación natural,
continúa existiendo en cabeza del deudor.
De esta tendencia es nuestra legislación, ya que a la luz
del artículo 1527 del Código Civil, el cual se refiere a las obligaciones
naturales y civiles, no es aceptable la tesis expuesta en primer término, pues
si extinguido también el derecho, no podría considerarse válido el pago de una
obligación ya prescrita, ya que en tal eventualidad se estaría frente al caso
del pago de lo no debido, lo cual no es sostenible en nuestro sistema, pues el
deudor no podría pretender la devolución de lo entregado, al tener el pago por
disposición legal plenos efectos.
Por tanto y tal como se anotó anteriormente, al no existir
un término especial para la prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 2536 del Código Civil, la acción judicial para reclamar los títulos de
las acciones no retiradas prescribe en veinte años contados a partir de la
fecha en que ellos han debido entregarse.
La mencionada prescripción extintiva o liberatoria,
entendida como un modo de extinguir las obligaciones por haber pasado el tiempo
que la ley otorga para su ejercicio, es un medio de extinguir el derecho de
acción que se afirma respecto de una pretensión concreta y opera a través de la
correspondiente excepción, la cual debe ser obligatoriamente alegada cuando se
inicie el cobro del crédito, ya que el juez no puede declararla oficiosamente,
tal como lo establece el artículo 2513 del Código Civil.
Ahora bien, tratándose de los referidos títulos es claro que
la prescripción debe empezar a correr a partir del momento en que venza el
plazo señalado en la Ley para la entrega de los mismos, plazo que el artículo
399 del Código de Comercio fijó en treinta días a partir del otorgamiento del
permiso de funcionamiento, pero que hoy en día debe entenderse a partir de la
constitución dada la no vigilancia sobre todas las sociedades anónimas, de una
parte y la no existencia ya de tal requisito conforme al artículo 2155 del 30 de
diciembre de 1992, de la otra, o contados a partir del respectivo contrato de
suscripción en los demás casos.
Pero igualmente debe quedar entendido, que la prescripción
opera no simplemente por el hecho de que el titular de las acciones
correspondientes no haya exigido su entrega, sino que es menester que este
tampoco haya ejercido los demás derechos inherentes a la calidad de accionista
como el de deliberar y participar en las reuniones del Órgano rector, pues en
tal caso, indudablemente se entendería el reconocimiento por parte de la
sociedad de la calidad de accionista y por consiguiente sería este un acto de
reconocimiento, tácito o expreso, que conllevaría una causa de interrupción de
la prescripción.
Así también es claro que la prescripción anotada implica o
afecta los aportes originarios de los títulos señalados, por la sencilla razón
de que la obligación de entregar estos por parte de la sociedad surge como
circunstancia correlativa a la entrega de aquellos, por lo cual el transcurso
de los veinte años debe significar para la sociedad la posibilidad de adoptar
las medidas pertinentes respecto a la parte del capital cuya representatividad
se halle contenida en los títulos respectivos.
Indudablemente una primera alternativa sería la disminución
del capital social en una cuantía igual a la correspondiente a los títulos
objeto de prescripción, caso en el cual la suma pertinente podría llevarse a la
cuenta de pérdidas y ganancias, pero tal disminución necesariamente estaría
sujeta al cumplimiento de alguno de los presupuestos previstos en el artículo
145 del Estatuto Mercantil.
Ahora en cuanto a la opción planteada en su escrito y
relativa a la reducción del número de acciones en circulación y el consiguiente
aumento proporcional de las que queden, con el objeto de no disminuir el
capital suscrito, le manifiesto que tal mecanismo se considera viable.
Para ello debe tenerse en cuenta que al cancelar las
acciones retiradas se aumenta el valor intrínseco de las demás acciones y al
aumentarse el valor nominal de las acciones con ese incremento, tal medida
afecta una de las bases del contrato social, cual es el número y el valor
nominal de las acciones en que se divide el capital, y por tanto dicha medida
implicaría una reforma del contrato social, que requeriría el voto del setenta
por ciento (70%) de las acciones representadas o de la mayoría prevista en los
estatutos, reforma que debe ser reducida a escritura pública e inscrita en el
registro mercantil” (la negrilla fuera del texto).
A su vez, en el Oficio 320-112101 del 13 de diciembre de
1999, esta Superintendencia se pronunció nuevamente sobre el tema objeto de
análisis para poner de relieve que los estudiosos del fenómeno societario no
conciben que la calidad de accionista pueda extinguirse y a su vez, agrega que:
“Sin embargo en la búsqueda de algún antecedente doctrinal o jurisprudencial
sobre el punto materia de este concepto, se conoció un estudio publicado por la
REVISTA DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES, escrito por JORGE A BACQUE
Y EDGAR I, JOLONCHE, en el que sostiene que la negativa a aceptar la
prescripción de las acciones se funda en el prejuicio de atribuir “a los
accionistas una suerte de “derecho de propiedad” sobre la sociedad anónima, su
patrimonio o su capital, puesto que toman como base de sus razonamientos
ciertas ideas relacionadas directamente con las notas definitorias del dominio
que legisla el Código Civil; en especial, su perpetuidad, independientemente
del ejerció efectivo de las prerrogativas que implica ( art. 2510)…..”
Agrega el referido oficio lo siguiente: “No obstante, los
avances experimentados por el derecho de las sociedades nos permiten entender
sin problema alguno que ninguno de los accionistas es propietario de la
sociedad anónima ni propietario de los bienes que han pasado a ser sociales,
respecto de los cuales los titulares de partes alícuotas del capital sociedad
no tienen ningún derecho concreto de disposición uso o goces. E igualmente, que
el llamado estado o posición de socio no tiene un valor ontológico a partir del
cual se puedan derivar consecuencias jurídicas, sino que “ en rigor sólo cabe
hablar de conjunto de derechos y de obligaciones que corresponden a los
accionistas, quienes no tienen otro estado, posición o condición jurídica que
no resulte de aquellos… Pero la comodidad verbal que representa la palabra
estatus no es suficiente para otorgarle un significado distinto del conjunto de
derechos y obligaciones que sintetiza, pues tal recurso es usado al solo efecto
de sistematizar y explicar mejor el ordenamiento jurídico” (artículo citado
paginas 486 y 487).
Por su parte, esta Superintendencia mediante oficio
220-30624, 02 de julio de 2004, en torno al mismo tema, expresó lo siguiente:
"…Según el tratadista Gabino Pinzón ..… Los socios se
hacen deudores de la persona jurídica por sus aportes y al tiempo acreedores de
ella misma por las ventajas que son objeto de los derechos legales que les
corresponden por su condición de socios. Esas relaciones jurídicas creadas para
el socio con ocasión del contrato social constituyen lo que se conoce como
interés social…
Luego, el interés social de una sociedad, según el
tratadista Gabino Pinzón, se entiende como "… como un bien incorporal
mueble susceptible de ser estimado en dinero y de ser objeto de negocios como
la aportación, la venta, la prenda, el usufructo, etc...":
A efectos de dar respuesta al interrogante formulado, se
considera la necesidad de acudir al Código Civil por expresa remisión que a
dicho estatuto establece el artículo 2º de la Legislación Mercantil, anotando
anticipadamente que uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad lo
constituye sin lugar a dudas el denominado animus societatis, es decir, el
interés y la voluntad de colaboración que se tiene para participar en todo lo
relacionado con el buen funcionamiento de la empresa social y lograr la
necesaria armonía que debe existir entre los asociados para sacar adelante la
misión que de común tienen, razón por la que independiente del tipo social de
que se trate, se encuentran obligados a acatar la Constitución, la ley, y los
estatutos de la compañía, al ser precisamente los que rigen su vida jurídica.
Así, para el asunto que llama nuestra atención, tenemos que la calidad de
accionista no solo otorga derechos, sino que igualmente impone obligaciones
para tener acceso a la dispensación de sus derechos, razón por la que su falta
de práctica constituye omisión en su cumplimiento, y por ende, la imposibilidad
jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades.
Sobre esto último, precisamente la ley ha dispuesto que
cuando no se ejercitan los derechos, la ley presume su abandono por el titular,
dando origen a la institución jurídica de la prescripción, la cual por
deducción tiene como finalidad la extinción de derechos. Es decir, se tiene en
cuenta la razón subjetiva de la falta de su ejercicio, o lo que es igual, la
negligencia real o supuesta de la persona a la que le pertenece, por lo que
independiente de la razón externa o interna por la que accionista no desea o no
puede continuar formando parte de la compañía, surge en primera instancia la
aplicación de los procedimientos establecidos en cuanto hace con la negociación
de acciones o la cesión de cuotas.
Pero puede ocurrir que el asociado no comparezca por sí o
por interpuesta persona a la sociedad, dejando si se quiere abandonada su
participación en el ente económico y todo lo que de ella se derive. En este
caso, el no ejercicio por varios años de los derechos que le confiere la ley al
asociado le puede acarrear algunas sanciones, máxime cuando las acciones le
conceden derechos patrimoniales. En efecto, a juicio de esta Superintendencia,
tal circunstancia trae consigo que de manera inexorable sus derechos se
extingan por el transcurso del tiempo, es decir opera respecto de las mismas la
figura de la prescripción atrás referida, haciendo la salvedad que si bien es
cierto la normatividad vigente no ha consagrado, salvo excepciones, de manera
expresa la prescripción de las acciones, es claro que es viable en ese evento
la aplicación de las disposiciones generales que sobre prescripción extintiva
de las acciones judiciales consagra la ley.
Ahonda esto último el doctor GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ al
señalar: "si bien en el campo de los derechos extrapatrimoniales prevalece
la condición moral y social que los hace imprescriptibles, en el de los
derechos patrimoniales la regla es a la inversa; el prolongado desuso de éstos
por sus titulares conduce a su extinción".
….En este orden de ideas, lo dicho se constituye por mandato
de la ley en un principio de orden público que rige en el derecho privado
colombiano, el cual considera que son contrarias al interés general y a la
normal libertad individual las obligaciones que perduran independientes durante
largo tiempo, luego es claro que siendo las acciones derechos patrimoniales, se
extinguen por el transcurso del tiempo al dejarse de ejercitar los derechos que
conceden.
Por último, y no estando determinado por la ley un plazo
para que opere la prescripción, tenemos que se extinguen ordinariamente por
prescripción de largo tiempo, es decir, 10 años. Igualmente, debe anotarse que
corresponde a los administradores, previa consulta al máximo órgano social,
recurrir a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no
de la prescripción”
En los anteriores términos se ha dado contestación a su
consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente
pronunciamiento son los contenidos en el artículo 27 del Código de
Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
Tomado de Superintendencia de Sociedades
