Negociación de acciones – Re adquisición
Oficio 220-029515 Del 19 De Marzo de 2013
ASUNTO: Negociación de acciones – Readquisición
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el
número 2013-01-034789, por la cual realiza la siguiente:
“La sociedad está conformada por 9 socios.
Uno de los socios, pone en venta sus acciones o
participación, por un valor de $ 25.000,000.
Se notifico a los 8 socios restantes y solo se recibió
respuesta de uno, con una oferta inicial o base de $ 20.000.000 el cual se le
comunico al socio oferente.
El socio oferente responde que no cumple con sus
expectativas y que las ofrece a la sociedad.
El socio que presento la oferta manifiesta que amplía la
base u oferta inicial a los $ 25.000.000.
Según la reglamentación de transferencia de acciones como se
debe proceder.
El artículo noveno, como opera el derecho de preferencia,
para adquirir el número de acciones si solo se recibió una oferta.
Es viable que el accionista con derecho de preferencia
obtenga parte de las acciones de socio oferente y la otra parte la sociedad”.
Sobre el particular, es preciso realizar las siguientes
precisiones en aras de dar claridad sobre su consulta:
Conforme con lo consagrado en el artículo 403 del Código de
Comercio, los accionistas en una sociedad anónima tienen plena libertad para
negociar libremente sus acciones; pero dicha libertad queda restringida si en
los estatutos de la compañía se encuentra pactado el denominado derecho de
preferencia (numeral 3).
En términos generales el citado derecho exige agotar el trámite
de ofrecer las acciones a los accionistas o a la sociedad, según sea el caso,
antes que a un tercero. Por lo cual, si está pactado el oferente debe
necesariamente ofrecer las acciones puestas en venta a los restantes
accionistas, quienes deben expresar si están interesados en adquirir acciones
en proporción a las que tengan en la composición del capital social. De no
estar interesados, el accionista queda en libertad de ofrecer las acciones a
terceros.
Dado el caso que sólo uno de los accionistas manifestó
interés en adquirirlas, y no estando restringida la oferta a la totalidad, la
aceptación de la oferta vincula al enajenante para agotar el trámite previsto
en la ley en caso de desacuerdo en el precio, es decir, el nombramiento de
peritos sea de mutuo acuerdo o con intervención judicial de la Superintendencia
de Sociedades.
No sobra mencionar que la oferta a terceros, luego de agotar
la propia del derecho de preferencia, no debe variar las condiciones de
negociación hechas a los accionistas tal como lo ha señalado la
Superintendencia de en diversas oportunidades, entre las cuales encontramos el
Oficio 220-56452 del 27 de octubre de 2004, en donde en los apartes pertinentes
expresó:
“(………..)”
“Por tanto, cuando el derecho de preferencia opera, cualquier
asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe
ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes
tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan
expresa o tácitamente su desinterés por todas o algunas, puedan ser adquiridas
por terceros.
Ahora bien, la alusión a un negocio jurídico, supone aquel
celebrado a consecuencia de una oferta, sujeta tanto a los plazos y condiciones
previstos en los estatutos, como a la estructura jurídica que gobierna la
oferta o propuesta, lo que de consiguiente remite a los requisitos generales
establecidos en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio.
Según la norma invocada, la oferta o propuesta del proyecto
de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del mismo y ser
comunicada al destinatario; a su vez el articulo 407 ibídem, establece que los
plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de
pago serán definidos por los interesados.
En este caso el interesado es el enajenante, quien
determinará claramente en la oferta el valor de su acción y la forma como
espera que sea cancelado su precio; de ahí que según los términos del artículo
855 ídem, cualquier modificación a la misma significa que es otro el negocio
jurídico ofrecido.
En tal virtud, si el ofrecimiento no es aceptado por los
beneficiarios del derecho de preferencia y hay un tercero interesado en comprar
las acciones ofrecidas pero, a un precio diferente, estamos en presencia de una
variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá
de considerarse ésta como una nueva propuesta a la luz del citado artículo 855.
En consecuencia, al tratarse de un proyecto de negocio
diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido
a los accionistas en los nuevos términos fijados por el enajenante, bien que la
variación sea en el precio o en las condiciones de pago, de forma que aquellos
puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla de acuerdo con
nuevas condiciones.
En este orden de ideas, este Despacho ha concluido que
"...el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en
completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las
mismas condiciones propuestas a los accionistas.
Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia
en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez
realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene
todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de éstos
varía, ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar
nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla,
y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la
compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados
prioritariamente a aceptarla" (oficio 220-22749 del 18 de marzo de 1999)”.
De otra parte, si la propuesta realizada por el único
accionista interesado en adquirir las acciones, cumple las expectativas del
ofertante, las acciones ofrecidas en venta bien pueden ser adquiridas por el
comprador y como es obvio, acrecienta su participación en el capital de la
sociedad o bien pueden ser adquiridas una parte de las acciones por el oferente
y otra parte por la sociedad, siempre y cuando se de cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 396 del Código de Comercio, como es que dicha
adquisición sea aprobada por el máximo órgano social, con un voto favorable de
no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas y que la compañía
disponga de fondos tomados de utilidades liquidas y que dichas acciones se
encuentren totalmente liberadas.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su
consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento
son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
Tomado de Superintendencia de Sociedades
