Oficio 220-057533 Marzo 26 de 2009
ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (LEY 1258 DE 2008) – USUFRUCTO DE
ACCIONES Y CREACIÓN DE NUEVAS ACCIONES.
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-057759, por medio del cual formula dos interrogantes relacionados con la figura del usufructo de acciones en la Sociedad por Acciones Simplificada y con la posibilidad de que las acciones pertenecientes a hijos accionistas en tales compañías no ingresen al haber de su sociedad conyugal.
Sobre el particular, me permito manifestarle que las inquietudes formuladas, serán absueltas en el mismo orden en que fueron planteadas, de la siguiente manera:
“ 1. ¿Las acciones de las SAS son susceptibles de usufructo?”
Para dar respuesta a este cuestionamiento, es preciso en primer lugar tener en cuenta la jerarquía normativa establecida por el legislador respecto a las disposiciones aplicables a las sociedades por acciones simplificadas.
Así, el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, determina que “ En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.”
Teniendo en cuenta las reglas consagradas en el citado artículo 45, se ha de señalar que en razón a que la Ley 1258 de 2008 no reguló en manera alguna lo relativo al usufructo de acciones en sociedades por acciones simplificadas, habrá de estarse a lo que sobre el particular determinen los estatutos de cada compañía, en aras de establecer si los mismos, por tratarse de sociedades cerradas, contemplan alguna restricción o condición en cuanto al usufructo de todas o de algunas de las clases de acciones en el mencionado tipo societario.
Ahora bien, ante el silencio de los estatutos en lo que a la materia objeto de análisis se refiere, es menester acudir a las reglas legales atinentes a las sociedades anónimas, particularmente a los artículos 410 y 412 del Código de Comercio, los cuales prevén:
Artículo 410. “ La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfeccionarán mediante registro en el libro de acciones; la de acciones al portador mediante la entrega del título o títulos respectivos al acreedor o al usufructuario.”
Artículo 412. “ Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior. ”
En este orden de ideas, y bajo la premisa de que los estatutos sociales no regulen nada en cuanto al
usufructo de acciones en una sociedad por acciones simplificada, se ha de concluir que por virtud de la remisión que a las disposiciones legales que rigen a las sociedades anónimas hace el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, resulta posible de conformidad con los artículos 410 y 412 del Estatuto Mercantil, constituir usufructo sobre las acciones de las sociedades por acciones simplificadas.
“ 2. ¿Mediante esta figura (USUFRUCTO) cómo se podría proteger el patrimonio familiar,
evitando que entren al haber social en la sociedad conyugal de los hijos socios en una SAS?.”
Bajo el entendido de que la pregunta planteada apunta a dilucidar cómo se puede evitar que las acciones que tiene un accionista hijo en una sociedad familiar del tipo de las sociedades por acciones simplificadas, ingresen a la sociedad conyugal que dicha persona tenga con su cónyuge, y que este con posterioridad en virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal llegue a convertirse en accionista de la compañía, se ha de indicar que en razón a que el usufructo no transfiere al usufructuario el derecho de propiedad sino simplemente el derecho a gozar del bien objeto de la medida (artículo 823 Código Civil), tal mecanismo no es el procedente para excluir de la sociedad conyugal las acciones que el accionista hijo posee en la sociedad por acciones simplificada, ya que lo que se requiere para tales fines es que los cónyuges bien en las capitulaciones matrimoniales o bien en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el territorio, eximan tales acciones de la comunión del haber social conyugal (artículos 1771 y 1781 Num. 4º Ibídem).
No obstante lo anterior, vale la pena poner de presente que con el fin de impedir que los cónyuges hacia futuro adquieran la calidad de accionista, existe la posibilidad de crear en los estatutos de la respectiva Sociedad por Acciones Simplificada una categoría especial de acciones (la cual podría ser llamada “ acciones hijos de familia” ), en la que por ejemplo se establezca que las mismas no podrán pertenecer a los cónyuges de los hijos accionistas por virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, de suerte que si en este trámite a los cónyuges les son adjudicadas las acciones en comento, la compañía deba liquidar y pagar a los adjudicatarios tales participaciones, por el valor que acuerden entre estos y aquella, o por el que determinen peritos designados por las partes o en su defecto por la Superintendencia de Sociedades (artículos 134 y 136 Ley 446 de 1998). Al dorso de los títulos que den cuenta de dichas acciones, habrá de hacerse mención de los derechos que por estipulación estatutaria le sean conferidos a ellas, así como a la restricción a que alude este párrafo.
La posibilidad a la que se acaba de hacer referencia, alcanza respaldo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, el cual permite crear diversas clases y series de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, al igual que fijarles los derechos inherentes a las mismas.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
