Liquidación Privada o Judicial de una Sociedad Comercial
Oficio 220-030165 Del 21 de Marzo de 2013
ASUNTO: LIQUIDACIÓN PRIVADA O JUDICIAL DE UNA SOCIEDAD
COMERCIAL
Me refiero a su escrito recibido, radicado en esta Entidad
con el número 2012-01-044647, mediante el cual, previa las consideraciones allí
expuestas, formula una consulta relacionada con la liquidación voluntaria o
judicial de una sociedad comercial, en los siguientes términos:
La Financiera Finanzauto se negó a refinanciar la deuda que
la empresa J.A. PERFORMACE LTDA., tiene para con la misma, sociedad que es
dueña de un par de vehículos con matricula pública. Dicha acción llevó a la
compañía a un estado de iliquidez, a perder todo y obviamente a ser demandada,
cuyo juicio fue fallado en contra, y por ende, pregunta cuál es el paso a seguir
ante tal circunstancia.
Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con
lo dispuesto en el artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades
la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le
formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la
legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o
jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares
como resulta ser el caso planteado.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título
meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:
Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la
judicial, tienen por objeto la realización de lo bienes del deudor, para
atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo,
el trámite de un u otra son diferentes, la primera, se rige por el Código de
Comercio; la segunda por la Ley 1116 de 2006,
por medio de la cual se expidió el nuevo régimen de
insolvencia empresarial en la República de Colombia, como lo veremos a
continuación:
A. LIQUIDACION PRIVADA
i) La liquidación privada o voluntaria, es la consecuencia
de la declaratoria de disolución de una compañía por ocurrencia de unas de las
causales previstas en los estatutos o en la ley, es decir, las generales
previstas para cualquier tipo de sociedad, y las especiales de acuerdo con el
tipo societario de que se trate.
ii) Ahora bien, el trámite de la aludida liquidación se
encuentra regulado por los artículos 225 al 249 del Código de Comercio, el cual
es adelantado por un liquidador nombrado conforme a los estatutos o a la ley, o
en su defecto, por la Superintendencia de Sociedades, cuando agotados los
medios para tal efecto, esta no se haga, en cuyo caso, cualquiera de los socios
podrá solicitar a dicho Organismo se nombre el respectivo liquidador.
iii) Sin embargo, es de advertir que en las sociedades por
cuotas o partes de interés podrá hacerse la liquidación directamente por los
asociados de la misma, si éstos así lo acuerdan unánimemente. En este caso
todos los asociados tendrán las facultades y las obligaciones para todos los
efectos legales.
iv) El trámite que debe adelantar el administrador para
liquidar el patrimonio de una sociedad disuelta es el siguiente:
1.- Informar a los acreedores sociales sobre el estado de la
liquidación en que se encuentra la sociedad, mediante aviso que se publicará en
un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se
fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la
sociedad.
2.- Elaborar dentro del mes siguiente a la fecha en que la
sociedad quedó disuelta respecto de socios y terceros, el correspondiente
estado financiero de inventario del patrimonio social, mediante la comprobación
en detalle de la existencia de cada una de las partidas que componen el balance
general, es decir, activo, pasivo y patrimonio, (artículo 28 del Decreto 2649
de 1993). Así mismo, el inventario de pasivos con la prelación legal de pagos
establecida en el artículo 2488 y siguientes del Código Civil.
3.- Solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación
del inventario del patrimonio social, tratándose de sociedades sujetas a su
vigilancia, cuando que se cumplan con los presupuestos previstos en la ley o en
los estatutos.
En efecto, el artículo 6º del Decreto 2300 de 2008,
preceptúa que “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley
1116 de 2006, deberán presentar a la Superintendenciade Sociedades para su
aprobación, el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en
los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:
a. Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales
de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la
Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del
patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo.
b.- Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales
de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de
Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de los negocios en
el país, según sea el caso, tenga a su cargo pasivo por concepto de pensiones
de jubilación, bonos o títulos pensiónales.
4.- Realizar las actividades a que alude el artículo 238
ibídem, entre las cuales se encuentra la de vender los activos sociales,
cualquiera que sean éstos, con excepción de aquellos que por razón del contrato
social o de disposición expresa de los asociados deben ser distribuidos en
especie.
5.- Pagar las obligaciones sociales, observando las
disposiciones legales sobre la prelación de créditos, en la forma prevista en
los artículos 242 a 248 ejusdem, en concordancia con los artículos 2495 y
siguientes del Código Civil.
6.- Convocar a la asamblea o junta de socios, para que
aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de adjudicación de bienes de
que trata el artículo 247 del Código de Comercio; así como protocolizar la
cuenta final de liquidación en una notaría, la cual deberá registrarse en el
registro mercantil, y a partir de entonces se configura la extinción del ente
jurídico.
7.- Las demás que le señale la ley o los estatutos.
B. LIQUIDACION JUDICIAL
i) Los supuestos de procedibilidad para la liquidación
judicial, se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006,
que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “1.
Cuando el deudor lo solicite directamente,…; 2. Cuando el deudor abandone sus
negocios; 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la
respectiva empresa; 4. Por decisión motivada de la Superintendencia de
Sociedades…; 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de
acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo
externo; y 6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de
liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero,
Tener a cargo obligaciones vencidas…”
ii) Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º
de la Ley 1116 de 2006, estarán sometidas al régimen de insolvencia las
personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación
del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de
carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de
insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios
autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.
iii) En cuanto a la competencia para conocer de los procesos
de insolvencia en sus dos modalidades: de reorganización y liquidación
judicial, el artículo 6º prevé que “Conocerá, de tales procesos, como jueces
del concurso, los siguientes:
1.- La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades
jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo
116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas
unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención,
tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
2.- El juez Civil del Circuito del domicilio principal del
deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.
iv) En cuanto a los supuestos de admisibilidad, se observa que
el inicio de la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad
comercial, supone la existencia de una situación de cesación de pagos.
v) La solicitud de inicio del proceso de liquidación
judicial por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir
acompañada de los documentos a que alude el parágrafo segundo del artículo 49
de la Ley 1116 tantas veces citada, a saber:
1. Los cinco (5) estados financieros básicos,
correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos,
si existieren.
2. Los cinco (5) estados financieros básicos, cortados al
último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la
solicitud.
3. Un estado de inventario de activos y pasivos cortado en
la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y
valorado.
4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la
situación de insolvencia.
vi) De otro lado, se advierte que dentro de la liquidación
judicial, el juez del concurso designará al nuevo liquidador, siguiendo para
ello el procedimiento previsto en la ley.
vii) Finalmente, se advierte que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley1429 de 2010, la Superintendencia de
Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de
responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.
Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través
del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.
De otra parte, se anota que el artículo 82 de la Ley 1116 de
2006, prevé que cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con
ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores,
revisores fiscales y empleados, los mismos serán responsables civilmente del
pago del faltante del pasivo externo.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no
hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra,
siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación
de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa
del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas
contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores
fiscales y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al
importe de las cauciones que haya prestado para ejercer sus cargos.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad
respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.
La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la
deudora y será tramitada, se repite, a través del procedimiento verbal sumario
regulado por el Código de Procedimiento Civil.
La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio
de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario.
