jueves, 21 de marzo de 2013

Liquidación Privada o Judicial de una Sociedad Comercial


Oficio 220-030165 Del 21 de Marzo de 2013

ASUNTO: LIQUIDACIÓN PRIVADA O JUDICIAL DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL

Me refiero a su escrito recibido, radicado en esta Entidad con el número 2012-01-044647, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la liquidación voluntaria o judicial de una sociedad comercial, en los siguientes términos:

La Financiera Finanzauto se negó a refinanciar la deuda que la empresa J.A. PERFORMACE LTDA., tiene para con la misma, sociedad que es dueña de un par de vehículos con matricula pública. Dicha acción llevó a la compañía a un estado de iliquidez, a perder todo y obviamente a ser demandada, cuyo juicio fue fallado en contra, y por ende, pregunta cuál es el paso a seguir ante tal circunstancia.


Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal:

Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la judicial, tienen por objeto la realización de lo bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, el trámite de un u otra son diferentes, la primera, se rige por el Código de Comercio; la segunda por la Ley 1116 de 2006,

por medio de la cual se expidió el nuevo régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia, como lo veremos a continuación:

A. LIQUIDACION PRIVADA

i) La liquidación privada o voluntaria, es la consecuencia de la declaratoria de disolución de una compañía por ocurrencia de unas de las causales previstas en los estatutos o en la ley, es decir, las generales previstas para cualquier tipo de sociedad, y las especiales de acuerdo con el tipo societario de que se trate.

ii) Ahora bien, el trámite de la aludida liquidación se encuentra regulado por los artículos 225 al 249 del Código de Comercio, el cual es adelantado por un liquidador nombrado conforme a los estatutos o a la ley, o en su defecto, por la Superintendencia de Sociedades, cuando agotados los medios para tal efecto, esta no se haga, en cuyo caso, cualquiera de los socios podrá solicitar a dicho Organismo se nombre el respectivo liquidador.

iii) Sin embargo, es de advertir que en las sociedades por cuotas o partes de interés podrá hacerse la liquidación directamente por los asociados de la misma, si éstos así lo acuerdan unánimemente. En este caso todos los asociados tendrán las facultades y las obligaciones para todos los efectos legales.

iv) El trámite que debe adelantar el administrador para liquidar el patrimonio de una sociedad disuelta es el siguiente:

1.- Informar a los acreedores sociales sobre el estado de la liquidación en que se encuentra la sociedad, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad.

2.- Elaborar dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quedó disuelta respecto de socios y terceros, el correspondiente estado financiero de inventario del patrimonio social, mediante la comprobación en detalle de la existencia de cada una de las partidas que componen el balance general, es decir, activo, pasivo y patrimonio, (artículo 28 del Decreto 2649 de 1993). Así mismo, el inventario de pasivos con la prelación legal de pagos establecida en el artículo 2488 y siguientes del Código Civil.

3.- Solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del inventario del patrimonio social, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, cuando que se cumplan con los presupuestos previstos en la ley o en los estatutos.

En efecto, el artículo 6º del Decreto 2300 de 2008, preceptúa que “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, deberán presentar a la Superintendenciade Sociedades para su aprobación, el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio:

a. Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo.

b.- Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de los negocios en el país, según sea el caso, tenga a su cargo pasivo por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensiónales.

4.- Realizar las actividades a que alude el artículo 238 ibídem, entre las cuales se encuentra la de vender los activos sociales, cualquiera que sean éstos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deben ser distribuidos en especie.

5.- Pagar las obligaciones sociales, observando las disposiciones legales sobre la prelación de créditos, en la forma prevista en los artículos 242 a 248 ejusdem, en concordancia con los artículos 2495 y siguientes del Código Civil.

6.- Convocar a la asamblea o junta de socios, para que aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de adjudicación de bienes de que trata el artículo 247 del Código de Comercio; así como protocolizar la cuenta final de liquidación en una notaría, la cual deberá registrarse en el registro mercantil, y a partir de entonces se configura la extinción del ente jurídico.

7.- Las demás que le señale la ley o los estatutos.

B. LIQUIDACION JUDICIAL

i) Los supuestos de procedibilidad para la liquidación judicial, se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “1. Cuando el deudor lo solicite directamente,…; 2. Cuando el deudor abandone sus negocios; 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa; 4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades…; 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo; y 6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, Tener a cargo obligaciones vencidas…”

ii) Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1116 de 2006, estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.

iii) En cuanto a la competencia para conocer de los procesos de insolvencia en sus dos modalidades: de reorganización y liquidación judicial, el artículo 6º prevé que “Conocerá, de tales procesos, como jueces del concurso, los siguientes:

1.- La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.

2.- El juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso.

iv) En cuanto a los supuestos de admisibilidad, se observa que el inicio de la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad comercial, supone la existencia de una situación de cesación de pagos.

v) La solicitud de inicio del proceso de liquidación judicial por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompañada de los documentos a que alude el parágrafo segundo del artículo 49 de la Ley 1116 tantas veces citada, a saber:

1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren.

2. Los cinco (5) estados financieros básicos, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud.

3. Un estado de inventario de activos y pasivos cortado en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado.
4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia.

vi) De otro lado, se advierte que dentro de la liquidación judicial, el juez del concurso designará al nuevo liquidador, siguiendo para ello el procedimiento previsto en la ley.

vii) Finalmente, se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley1429 de 2010, la Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales,conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes.

Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, se anota que el artículo 82 de la Ley 1116 de 2006, prevé que cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.

No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que haya prestado para ejercer sus cargos.

Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal.

La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada, se repite, a través del procedimiento verbal sumario regulado por el Código de Procedimiento Civil.

La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario