Disminución de capital para enjugar pérdidas

Respecto de la disminución del capital en una sociedad, debe señalarse que dicha operación encarna una reforma estatutaria, y que la norma general es que cuando se pretenda disminuir el capital con un efectivo reembolso de aportes a los asociados, éste deberá estar previamente aprobado por la superintendencia de sociedades, tal como lo disponen los artículos 144 y 145 del Código de Comercio. 

No obstante, lo anterior el artículo 459 del Código de Comercio, excepcionalmente y como medida para restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, prevé la reducción del capital suscrito como medida para evitar la disolución, en los siguientes términos: 

ARTÍCULO 459. <MEDIDAS PARA EL RESTABLECIMIENTO DEL PATRIMONIO QUE EVITEN LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. 
Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas. 

Esta disposición debe aplicarse y entenderse que sólo es aplicable para las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta (50%) por ciento del capital social, en caso contrario la sociedad debe enjugar las pérdidas con las reservas que se hayan constituido para tal propósito o en su defecto con la reserva legal, tal como lo habíamos observado en un blog anterior relacionado con las reservas. 

Dicha interpretación ha sido avalada en varios pronunciamientos realizados por parte de la Superintendencia de sociedades, que en uno de ellos señaló: 

“Ahora bien, si a pesar de que la sociedad haya aplicado las reservas y las utilidades para superar o disminuir las perdidas, éstas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 370 ibídem, lo procedente será adoptar las medidas que permitan enervar la causal de disolución a fin de evitar la liquidación del patrimonio de la compañía, situación que, entre otros mecanismos tendientes a restablecer el patrimonio social, podría ser evitada mediante el aumento o disminución del capital social, modificaciones que como cualquier reforma al contrato social requiere ser adoptada con las mayorías legales o estatutarias prevista para tal fin.” Concepto 53536 De 2012, (julio 2) Superintendencia Sociedades. 

Contrato de mutuo como actividad principal en sociedades del sector real

Oficio 220-066247 Del 23 de Mayo de 2011 

Ref: Criterio vigente respecto al contrato de mutuo como actividad principal en sociedades del 
sector real, aplicable a todos los tipos societarios, incluidas las SAS. 

Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2011-01-128938, mediante la cual consulta si sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de este Despacho pueden tener establecido en su objeto social el contrato de mutuo o préstamo de dinero como actividad principal. 

A ese respecto me permito manifestarle que si bien esta Entidad no ha tenido una postura conceptual uniforme en torno a la actividad del mutuo como parte del objeto social de las sociedades comerciales, tema que de tiempo atrás ha ocupado su atención, ya a esta altura se podría decir que es pacifica la doctrina que finalmente ha adoptado, en el sentido de reconocer dentro del esquema del marco legislativo, teórico y doctrinal que rige el contenido y alcance de la noción de su capacidad jurídica, el préstamo no está proscrito de la actividad de las sociedades del sector real, ni aun como actividad principal, apreciación que también comparte la Superintendencia Financiera de Colombia (Oficio 2010-089975-001, enero 18 de 2011). 

Son sustento del criterio vigente de esta Superintendencia los argumentos que en su oportunidad fueron expuestos en el Memorando 321- 0025 de 2008, cuyos apartes pertinentes viene al caso transcribir aquí, restando sólo por precisar que los mismos resultan en todo aplicables para el caso de las SAS, creadas al amparo de la Ley 1258 de 2008. 

 “ 1. EL MUTUO EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA 

La sociedad comercial, por ministerio de la ley, como persona jurídica tiene capacidad de goce, que la autoriza para ser titular de derechos y obligaciones, y capacidad de ejercicio, que constituye su capacidad jurídica para obligarse por sí misma, realizando negocios en la búsqueda de las utilidades a que está destinada. 

La capacidad jurídica o capacidad de ejercicio, a su turno, está delimitada por su objeto social, de forma que la sociedad frente a sus asociados y frente a terceros condiciona la validez jurídica de sus actos y negocios únicamente a la realización de las actividades previstas y autorizadas con anticipación, de manera expresa, clara y determinada, en su objeto social. 

Sobre el particular, es doctrinalmente reconocida, en materia de capacidad jurídica de la sociedad, la teoría de la especialidad o ULTRA VIRES, que rige en la mayoría de legislaciones de origen latino, incluida la legislación colombiana, según la cual el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad está delimitado por los actos, negocios y actividades necesarios para el desarrollo de su objeto social y por los actos y negocios vinculados de manera causal, accesoria o conexa con dicho objeto. 

El aporte de Industria a la sociedad

Dentro de las posibilidades del aporte al capital de una sociedad, se encuentra la de entregar el trabajo personal de un asociado, dicha posibilidad se encuentra señalada en los artículos 137 y 138 del Código de Comercio al señalar: 

ARTÍCULO 137. <APORTES DE INDUSTRIA O TRABAJO QUE NO SON PARTE DEL CAPITAL SOCIAL>. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. 

El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. 

Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio. 

ARTÍCULO 138. <APORTES DE INDUSTRIA O TRABAJO PERSONAL CON PARTICIPACIÓN DE UTILIDADES>. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. 

Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. 
Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer. 

El aporte industrial consiste en la posibilidad de que un asociado, se comprometa a entregar prestaciones físicas e intelectuales a través de su actividad personal, su conocimiento tecnológico o científico aportado para la empresa, su asistencia técnica o cualquier otra actividad intelectual o material que solo pueda provenir del asociado que se ha comprometido en dicho aporte. 

La transformación en S.A.S.

La ley 1258 de 2008, norma que introdujo las sociedades por acciones simplificadas a la normatividad mercantil del país, contempló la posibilidad de que cualquier sociedad pueda transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados. 

Lo anterior generó una serie de interpretaciones, sobre la necesidad de que las sociedades constituidas por escritura pública, necesitarán elevar a escritura pública la decisión de la transformación, y en varios eventos la Cámara de Comercio, negó la inscripción de la transformación cuando se hacía directamente por documento privado. 

Sin embargo y de la lectura del artículo 31 de la ley 1258 de 2008, se colige que fue la misma ley la que consagró la posibilidad de la transformación de cualquier sociedad en S.A.S., y que con ello bastaría únicamente que la decisión de transformación debería constar en documento privado inscrito en el registro mercantil, para tal efecto dispuso: “La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil”. Lo que nos fuerza a concluir que la transformación en S.A.S, no requiere elevar a escritura pública la decisión y basta con el acta debidamente inscrita en el registro mercantil, sin perjuicio de aquellas sociedades que prefieran darle la solemnidad al acto, y elevar a escritura pública la reforma. 

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¿Qué es la Transformación de la Sociedad en Colombia?

La transformación de la sociedad, puede definirse como la operación jurídica mediante la cual una sociedad, abandona su tipo social y adopta el correspondiente a un tipo societario distinto, sometiéndose para el futuro a las normas legales reguladoras del nuevo tipo adoptado.

La transformación de una sociedad comercial no afecta la existencia jurídica de la sociedad, tal como lo dispone el artículo 167 del Código de Comercio al señalar: 

Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. 
La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como  
persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

La transformación implica una reforma estatutaria, que debe ser elevada a escritura pública, a menos que se trate de sociedades en las que se puede adoptar dichas reformas a través de documento privado. 

Los socios al momento de tomar la determinación de la transformación, deberán evaluar los estatutos que regirán la nueva sociedad, así mismo deberán evaluar la posibilidad que con el nuevo régimen adoptado, se asuma por parte de los socios mayores cargas o responsabilidades de las que se tenían en el tipo social anterior; es por ello que la ley 222 de 1995, en su artículo 12 consagró la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro, señalando que los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adopta la decisión de la transformación, derecho que se convierte en una garantía para los asociados que adviertan que con la transformación se produzca una desmejora o riesgo patrimonial superior.